Di recente, la Legge n. 215 del 2021 [Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 ottobre 2021, n. 146] ha introdotto all’art.18 co.1 del D. Lgs. 81/08 la lettera b-bis, nella quale si prevede l’obbligo per il datore di lavoro e per il dirigente di “individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19”.
Questo nuovo obbligo per le figure apicali di una impresa ha destato alcune perplessità in quanto sembra collidere con la figura del cd. Preposto di fatto.
Preposto e “Preposto di fatto”
Prima dello scorso dicembre, all’interno delle realtà aziendali, vi potevano essere sia i preposti “formali” – ovvero coloro a cui veniva riconosciuta la qualifica di preposto con apposito atto di nomina del Datore di Lavoro e a cui venivano impartiti idonei corsi di formazione – e i cd. “Preposti di fatto” – coloro che non godevano di un riconoscimento formale di tale qualifica, ma che di fatto esercitavano le relative funzioni.
Ci si chiede ora, con l’introduzione di questo nuovo obbligo di individuazione del preposto, se queste figure siano giunte al loro epilogo oppure se continueranno a “sopravvivere” all’interno delle aziende.
Il legislatore, infatti, nel redigere la normativa non è stato chiaro in merito al futuro del preposto di fatto.
In sintesi occorre capire se continuerà a trovare applicazione il principio di effettività, di cui all’art. 299 del Testo Unico Sicurezza, il quale recita: “le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e) gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.”
La giurisprudenza è sempre stata costante nel ritenere che l’individuazione dei destinatari degli obblighi posti dalle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e sull’igiene del lavoro debba fondarsi non già sulla qualifica rivestita bensì sulle funzioni in concreto esercitate, che prevalgono, quindi, rispetto alla carica attribuita al soggetto (Si veda per tutte: Cass. Pen., Sez. VII, 1° agosto 2016 n. 33799).
Tuttavia, i ruoli di preposto di fatto e preposto formale non vanno sovrapposti, in quanto vi è una discriminante: la “regolare investitura” citata dall’art. 299 (Cass. Pen., Sez. IV, 29 maggio 2014 n.22246).
L’obbligo di individuazione del preposto
Il 20 aprile scorso, la Commissione Parlamentare di Inchiesta sulle condizioni di lavoro in Italia, sullo sfruttamento e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro pubblici e privati ha elaborato una relazione in cui ha trattato anche la tematica del preposto di fatto.
Innanzitutto ha chiarito come l’obbligo di individuare il preposto o i preposti per il Datore di Lavoro o il Dirigente sia penalmente rilevante.
Questo potrebbe indurre a porre fine alla diffusa prassi aziendale di non individuare formalmente il preposto ma di limitarsi a formarlo secondo quanto prescritto dall’art. 37 T.U. Sicurezza. La diffusione di questa prassi organizzativa è stata così rilevante che anche la giurisprudenza di merito e di legittimità degli ultimi anni si è orientata nel pronunciare condanne per i delitti di omicidio o lesioni personali colpose, in materia di sicurezza sul lavoro, anche nei confronti dei preposti di fatto.
Questo, quindi, ha posto la responsabilità del preposto di fatto sullo stesso piano di quella del preposto formale. La Commissione ha rilevato come l’attribuzione “ai preposti di fatto” di tali responsabilità penali, per danni da lavoro e per omessa vigilanza, sia dipesa proprio dall’assenza di un obbligo di nomina formale dei preposti per la sicurezza.
Introducendo, quindi, quest’obbligo di individuazione, che si traduce nella formalizzazione della figura del preposto, a rigor di logica, non dovrebbe più esserci spazio per il preposto di fatto e di conseguenza dovrebbe progressivamente ridursi fino ad eliminarsi il riconoscimento della responsabilità penale in capo ad esso. In caso di infortunio o incidente sul lavoro dovrebbe infatti essere preliminarmente rilevata la responsabilità penale contravvenzionale del Datore di Lavoro o del Dirigente per non aver individuato il preposto, in violazione dell’obbligo di cui alla lettera b-bis dell’art. 18, piuttosto che la responsabilità del preposto di fatto.
Cosa cambierà con le nuove disposizioni?
Nonostante la permanenza del dettato dell’art. 299 del D. Lgs. 81/2008, sembra ragionevole ritenere (almeno provvisoriamente finché non verranno forniti dei chiarimenti da parte della giurisprudenza) che ora la presenza di un preposto di fatto all’interno di una realtà aziendale possa costituire una violazione della prescrizione di legge introdotta a dicembre 2021, per cui dovrà rispondere il Datore di Lavoro o il Dirigente.
In alternativa, potrebbe essere ritenuta ammissibile la continuazione di questa prassi organizzativa in azienda e quindi legittima la permanenza della figura del preposto di fatto, in base al principio di effettività, ma in capo ad esso non dovrebbe più essere ravvisata alcuna responsabilità per i delitti di omicidio o lesioni personali colpose in materia di sicurezza sul lavoro.
Ai posteri l’ardua sentenza!
Intervento a cura della Dott.ssa Ilaria Salviato – Compliance Executive di Contec AQS
